赵宏:德国公私合作的制度发展与经验启示

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   摘要:  德国的 PPP 实践起步迟至上世纪 200 年代,但我应该 的全速推进同样使其在什儿 领域成绩斐然。德国经验为大伙了解公私战略战略合作提供了另一视角,也让大伙在取镜域外经验时有了更多元的参考。对德国 PPP 的制度发展和学理演进进行概览式的系统梳理,并 在此基础上归纳德国经验,将对我国提供有益启示。

   关键词:  公私战略战略合作;行政任务民营化;公私战略战略合作合同

序言

   尽管相较英美,公私战略战略合作在德国迟至上世纪200年代末才开始英语 英语 进行,但我应该 的全速推进却使其在什儿 领域同样成绩斐然。PPP项目数量在起步后十年间的嗜血攀升使德国在2004年就迎来公私战略战略合作的巅峰。在什儿 年,PPP项目在公共投资中所占的份额可能超过4%,其范围覆盖学校、幼儿园、培训领域,休闲、文化、体育领域,行政机关、法院的办公场所,医疗设施等诸多领域。

   但巅峰并未持续越多,以PPP项目进行的公共投资自2009年始在德国就遭遇数量骤降。数量骤降的首要原应在于金融危机的作用,但从巅峰的回落也开始英语 英语 有益于大伙重新省察公私战略战略合作的可能问题图片报告 。诸多PPP项目在实施后暴露出的行政任务不履行(NichtErfuellung)或是不良履行(schlechteErfuellung),使大伙同样意识到,“由私人履行行政任务也好的反义词必然比公部门更好、更有波特率、更经济”。[1]而PPP实践在德国的跌宕历程证明,基于对市场力量的绝对信赖而全速推进PPP,所处着将繁复现实予以严重繁复的弊端。公私战略战略合作有其优势,但也内含弊端,对什儿 议题理应更客观审慎地对待。

一、德国法上对公私战略战略合作的概念界定和类型区分

   PPP的概念在德国至今总要统一,在文献和实践中,公权力和私人间各种纷繁繁复的战略战略合作都常常被定义为PPP。在此过程中,也曾有学者尝试为PPP提供教义学上的定义。类式,有从目的淬硬层 将PPP界定为:“国家机构和私人经济主体之间不同形式的战略战略合作,而该战略战略合作的目的是为了完成就让应由国家部门承担的公共任务”,[2]总要人尝试提炼PPP的构成每段,而将其归纳为“建立在合同基础上的公共任务的承担者与私人机构和企业为了一起的经济目标而实施的长期战略战略合作”。[3]

   上述定义实在 总要一定程度上描画出PPP的价值形式每段,但可能公私战略战略合作问题图片报告 并不是变动不居,类型斑驳繁复,未有并不是定义获得普遍认同。德国学者也坦陈:“将公私战略战略合作作为概念术语来界定,迄今法学和管理学都尚未做到,我应该 在将来也几乎比较慢做到”。[4]鉴于此,公私战略战略合作在德国更多地是被作为一项集合性概念(Sammelbezeichnug),中有 了所有“公私之间自愿的、正式的和长期的,以共担责任、通过纳用私人资源来完成公共任务为目标的战略战略合作”。[5]既然进行严谨的教义学界定并无可能,德国学者转而寻求通过概念区辨和类型归纳来对PPP予以澄清。

   (一)概念区辨

   1. PPP与行政任务民营化。

   从发展历程来看,德国的PPP实践自始就与行政任务民营化交叠进行,PPP概念也我应该 常常被作为民营化(Privatisierung)的标志。“行政任务民营化”代表了并不是就让由公共机构履行的事务,开始英语 英语 向私人领域转移的重新分配过程。[6]在“国家任务国家履行”至“国家任务彻底转移给私人”的秩序两极之间,会所处诸多层级差异,它们一起构成了富于多变、斑驳繁复的民营化光谱,而PPP正好所处其中。德国有关民营化的经典区分为:机构民营化;财产民营化;功能民营化;实质民营化。[7]

   在这典型的并不是民营化模式中,实质民营化可能强调“国家将某项任务从根本上转移至私人部门,国家不再担任此项任务”,[8]我应该 与公私战略战略合作并无关联,而许多的民营化类型则总要所处公私战略战略合作的可能。其中,与公私战略战略合作关联最为密切的为功能民营化。

   功能民营化原应履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体,而任务的具体实施(给付提供或是任务实施)则纳入了私法主体。[9]PPP可能涉及公共任务通过“公私战略战略合作”的最好的依据进行,我应该 是其最重要的表现最好的依据。

   此外,功能民营化本质上属于行政任务的每段民营化(Teilprivatisierung)。在此种民营化最好的依据下,行政主体既不必可以通过与私人的战略战略合作纳入类式科技讯息、财政手段、资金等诸多重要资源,就让会彻底丧失其对任务权能和对任务履行的控制影响力,而每段民营化同样常常表现为公私战略战略合作。[10]

   正可能上述密切关联,德国学者甚至认为:“严格区分PPP概念与民营化不仅相当困难,有时也并无必要”,[11]可能“二者总要具有选取法教义学的内核,不可以是对众多类型以及发展类型的大致描摹”。[12]

   2. PPP与公法合同(oeffentlich-rechtlicher Vertrag)。

   公私战略战略合作也常常与公法合同的概念互相重叠。但在德国学者看来,公共任务的履行好的反义词总要导出公法合同的缔结,而公私战略战略合作合同也好的反义词就一定是公法合同。[13]换言之,公私战略战略合作实在 大多通过合同最好的依据进行,但什儿 战略战略合作合同(Kooperationsvertraege)却好的反义词总要公法合同,相应的,《联邦行政程序运行法》中有 关公法合同的规范就让能毫无差异地适用于PPP模式下的战略战略合作合同。

   要理解上述要义,须注意:

   首先,须诉诸德国法对于公法合同的传统认知和一般界定。

   在德国,公法合同总爱都被作为行政行为的替身和补充。《联邦行政程序运行法》第54条将“公法合同”界定为“建立、变更或是撤除公法上法律关系的合同”,并认为行政机关尤其可通过“缔结公法合同的最好的依据来替代行政行为”。基于什儿 逻辑,德国《联邦程序运行法》所规定的两类典型的行政合同:和解合同(Vergleichsvertrag)和双务合同(Austauschvertrag)都属于隶属关系的合同。而与之相对的对等关系的合同则并未在《联邦行政程序运行法》中予以规范。什儿 “空缺”又主要源于《联邦行政程序运行法》对于公法合同的规范仅限于该法在制定时大伙对于公法合同的“最低共识”。[14]法规范的克制和有限同样使“适宜地考虑到PPP模式价值形式的,涉及战略战略合作合同特殊性和变通性的规范目前在该法中就让所处”。[15]

   鉴于公私战略战略合作已成为行政任务履行的有益模式,诸多学者强烈主张在《联邦行政程序运行法》中纳入有关“战略战略合作合同”的特殊条款。[16]相比隶属关系模式下的行政合同,战略战略合作合同不可以“通过扩展合同的变更可能以及弱化合同的无效后果来提升合同的灵活性(Flexibilisierung)”。[17]战略战略合作合同为行政机关和私人缔结,其目的是将公法任务转移给私人履行,但为处理我应该 产生的行政任务“不履行”或是“不良履行”,《公私战略战略合作有益于法》草案曾主张《联邦行政程序运行法》在规范“战略战略合作合同”时,纳入“行政机关不可以确保其对公共任务合秩序地履行有足够的影响力”(hinreichender Einfluss)条款。至于何为“足够的影响力”,草案并未做详述,但什儿 条款合适原应,行政机关在合同条款中已做了充分的法律安排,类式合同中不可以中有 私人提供公共给付的品质和责任,行政主体对私人的控制和惩罚可能(Kontroll- und Sanktionsmoeglichkeiten),以及在私人“不良履行”时,行政机关撤除行政任务的可能与权限。而那先 目的又主要通过战略战略合作合同中更灵活的解除和变更条款来完成。[18]

   其次,为适应公私战略战略合作的发展,传统行政合同繁复严苛的无效事由同样应受限制。德国《联邦行政程序运行法》规定公法合同的无效准用民法典中的无效事由,并在此基础上又叠加规定了隶属关系合同的许多无效事由。但民法上的无效事由太过广泛,可能原封不动地转用于行政合同,就会原应辛苦达成的行政合同动辄回到原点。

   此外,可能公法规范几乎总要强制性规范,可能按照民法所规定的“凡契约违反强制或禁止性规定的无效”,没办法 无效后果的扩散作用也会给行政合同的推广造成重大障碍,并严重损害行政合同的安定性。[19]

   上述无效事由的规定,对于隶属关系下的行政合同都尚显苛刻,更好的反义词行政机关和私人为公共任务的履行而耗时良久缔结的战略战略合作合同。也正是在什儿 意义上,在德国学者看来,战略战略合作合同在《联邦行政程序运行法》中的纳入,同样要以“行政合同的无效后果被弱化”为前提。[20]

   (二)类型区分

   有关PPP的严格类型区分事实上好的反义词所处,全都粗略的划分大多总要在不同的区分标准下进行。

   有关PPP的第并不是划分最好的依据来自欧盟法。欧盟在2004年的指令中曾将公私战略战略合作划分为“合同性质的PPP”与“机构性质的PPP”。[21]“合同性质的PPP”是指公共给付和公共任务以公权力机关和私人间缔结的合同为基础,从公权力机关身前转移至私人身前。而嗣后合同的具体实施、变更以及补充都由作为合同主体的公私双方合意议定。而“机构性质的PPP”专指那先 由公私双方一起参与的“公司”(又称为“混合经济公司”)。在此公司下,决定利益和观点分歧的最好的依据是公司法上的股东投票权。[22]但事实上,混合经济公司如合同性质的PPP一样是以合同为基础。从什儿 意义上说,欧盟有关“合同性质的PPP/机构性质的PPP”的区分好的反义词成功,在更多我应该 ,德文文献中出現的PPP仅指合同性质的PPP,而机构性质的PPP则被“混合经济公司”一词所替代。

   PPP还总爱被划归为财政模式(Finanzierungsmodell)和机构模式(Organisationsmodell)。[23]“PPP在全都我应该 都被作为公共财政紧缺时使大型公共设施项目得以兴建的可能手段”。[24]

   在什儿 模式下,项目的兴建和使用都由公权力机关计划安排,而私人就让分担投资压力。而在机构模式下,公权力机关与私人长期战略战略合作,其不仅会借助私人资本,同样会借助其技术优势,我应该 其本质就让“公共任务的每段民营化”。[25]

   此外,PPP模式还可根据战略战略合作的形式和“程度”来选取,据此,PPP又可划分为以下并不是主要类型:

   (1)非正式战略战略合作模式(informelle Kooperation)。在该模式下,公私之间的协商和承诺本质上好的反义词具有法律拘束力,什儿 模式的战略战略合作通常在许多小型项目中或是大型战略战略合作项目正式展开我应该 进行。

   (2)互易合同下的战略战略合作(austauschvertragliche Kooperation)又所处繁复多样的类型。

   (3)混合经济公司模式(gemischtwirtschafliche Gesellschaft)。[26]

在这当中,最具讨论价值的即营运模式(Betreibersmodell)和营运导引模式(Betreibsfuehrungsmodell)。在营运模式下,私人主体承担了广泛的给付义务(很糙是项目规划、财政、翻修以及经营等)。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/107108.html